《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）、《中華人民共和國外商投資法實施條例》（以下簡稱《外商投資法實施條例》）已于2020年1月1日起正式施行。2019年12月31日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于貫徹落實〈外商投資法〉做好外商投資企業(yè)登記注冊工作的通知》（國市監(jiān)注〔2019〕247號）（以下簡稱《通知》）。為切實發(fā)揮企業(yè)登記注冊職能，落實外商投資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，市場監(jiān)管總局登記注冊局負(fù)責(zé)人就《通知》有關(guān)問題進行了解讀。
一、《通知》出臺的背景是什么？
黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央在擴大對外開放、促進外商投資方面作出了一系列重要決策部署，強調(diào)中國開放的大門不會關(guān)閉，只會越開越大。習(xí)近平總書記指出，中國將堅持對外開放的基本國策，堅持以開放促改革、促發(fā)展、促創(chuàng)新，持續(xù)推進更高水平的對外開放。李克強總理強調(diào)，中國將抓緊制定外商投資法配套法規(guī)，進一步放寬外資市場準(zhǔn)入，持續(xù)擴大金融業(yè)對外開放，切實加強外商合法權(quán)益保護，保持港澳臺投資政策的連續(xù)性穩(wěn)定性。2019年12月12日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過《外商投資法實施條例》，并于2019年12月31日發(fā)布。
為貫徹執(zhí)行《外商投資法》《外商投資法實施條例》的相關(guān)規(guī)定，指導(dǎo)各地市場監(jiān)管部門發(fā)揮職能作用，做好外商投資企業(yè)登記注冊工作，我們研究起草了《通知》（征求意見稿），并先后征求了全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院、外交部、發(fā)展改革委、公安部、司法部、商務(wù)部等有關(guān)部門；全國各省、自治區(qū)、直轄市及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團、計劃單列市、副省級市市場監(jiān)管部門；高校、商會、律師事務(wù)所等各方面意見。在反復(fù)研究論證基礎(chǔ)上，我們制定印發(fā)了《通知》，與《外商投資法》《外商投資法實施條例》同步實施?！锻ㄖ窂囊?guī)范外商投資企業(yè)登記程序、落實外商投資信息報告制度、明確外商投資企業(yè)材料規(guī)范、完善外商投資企業(yè)登記事項、做好過渡期內(nèi)外商投資企業(yè)登記工作、實行外資授權(quán)登記管理等六個方面做出明確規(guī)定。
二、《外商投資法》施行后，外商投資企業(yè)登記注冊在法律適用上有哪些變化？
2020年1月1日，《外商投資法》正式生效后，實行40年的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國外資企業(yè)法》（以下簡稱“外資三法”）將同時廢止。根據(jù)《外商投資法》，國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。有關(guān)外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)等事項將適用《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）的有關(guān)規(guī)定。40年來，內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的登記注冊“雙軌制”將統(tǒng)一為“單軌制”。2020年1月1日起，外商投資企業(yè)將同樣適用有關(guān)企業(yè)登記管理的法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此，在市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，除涉及外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單領(lǐng)域外，外商投資可以與內(nèi)資一樣平等的進入各個行業(yè)領(lǐng)域，準(zhǔn)入條件、準(zhǔn)入程序和適用法律方面實現(xiàn)內(nèi)外資一致。
三、市場監(jiān)管部門在登記注冊環(huán)節(jié)如何落實外商投資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度？
根據(jù)《外商投資法》，外商投資企業(yè)設(shè)立無需商務(wù)部審批或備案，市場監(jiān)管部門將成為設(shè)立外商投資企業(yè)的重要程序。對此，總局《通知》明確了自2020年1月1日起申請外商投資企業(yè)登記注冊的程序規(guī)范：一是在申請外商投資企業(yè)設(shè)立或變更登記時，企業(yè)登記系統(tǒng)將根據(jù)申請投資的行業(yè)領(lǐng)域，自動提示可能涉及的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施。投資人需要承諾是否符合《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（以下簡稱《負(fù)面清單》）相關(guān)要求，并根據(jù)實際情況如實勾選涉及《負(fù)面清單》的行業(yè)領(lǐng)域。二是明確登記機關(guān)對相關(guān)申請材料進行形式審查。企業(yè)登記系統(tǒng)將根據(jù)申請投資的行業(yè)領(lǐng)域自動提示可能涉及的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施，輔助登記人員審查申請材料。按照經(jīng)營范圍是否涉及《負(fù)面清單》中的特別管理措施，總局《通知》分三種情形規(guī)范是否作出準(zhǔn)予登記的決定。三是對于《負(fù)面清單》中法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)登記前置審批事項，外國投資者或外商投資企業(yè)投資相關(guān)領(lǐng)域的，行業(yè)主管部門在登記注冊前已經(jīng)依法核準(zhǔn)相關(guān)涉企經(jīng)營許可事項的，登記機關(guān)無需就是否符合準(zhǔn)入特別管理措施規(guī)定條件進行重復(fù)審查。四是做好與有關(guān)部門間信息共享的銜接，總局《通知》提出，登記機關(guān)要將登記信息推送至省級共享平臺（省級信用信息共享交換平臺、政務(wù)信息平臺、部門間數(shù)據(jù)接口等）。同時，各地市場監(jiān)管部門要依法保護登記過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)商業(yè)秘密、投資信息。
四、外商投資信息報告制度與外商投資企業(yè)設(shè)立商務(wù)備案與工商登記“一口辦理”如何銜接？
《外商投資法》規(guī)定，國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報送投資信息。外商投資信息報告制度是我國政府簡政放權(quán)、減少事前審批，落實準(zhǔn)入前國民待遇的改革目標(biāo)中的重要環(huán)節(jié)。
為配合商務(wù)部落實外商投資信息報告制度，市場監(jiān)管總局與商務(wù)部聯(lián)合制定了《外商投資信息報告辦法》（商務(wù)部、市場監(jiān)管總局令2019年第2號）?？偩帧锻ㄖ访鞔_，自2020年1月1日起，不再執(zhí)行外商投資企業(yè)設(shè)立商務(wù)備案與工商登記“一口辦理”。外商投資企業(yè)在申請設(shè)立、變更、注銷登記時，需要通過企業(yè)登記系統(tǒng)向外商投資商務(wù)主管部門報送投資信息。為進一步優(yōu)化兩部門信息共享通道，市場監(jiān)管總局還研究制定了《外商投資信息報告登記系統(tǒng)改造技術(shù)方案》，指導(dǎo)各地市場監(jiān)管部門及時改造完善企業(yè)登記系統(tǒng)，及時向總局推送有關(guān)外商投資信息報告信息，由市場監(jiān)管總局匯總后統(tǒng)一向商務(wù)部推送。
五、外商投資企業(yè)登記注冊的材料規(guī)范有哪些變化？
2020年1月1日起，外商投資企業(yè)的登記注冊繼續(xù)按照《市場監(jiān)管總局關(guān)于依法<企業(yè)登記申請文書規(guī)范><企業(yè)登記提交材料規(guī)范>的通知》（國市監(jiān)注〔2019〕2號）執(zhí)行。新設(shè)外商投資企業(yè)（包括內(nèi)資轉(zhuǎn)外資）登記注冊中提交的材料參照“內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范”執(zhí)行。此外，《通知》還結(jié)合登記實踐，對外國投資者主體資格證明、港澳臺投資者主體資格證明、法律文件送達(dá)、注冊資本（出資數(shù)額）幣種等提出了更加清晰的規(guī)范指南，方便企業(yè)根據(jù)實際情況提交相關(guān)材料（信息）。
六、過渡期內(nèi)外商投資企業(yè)登記注冊需要注意哪些問題？
根據(jù)《外商投資法》《外商投資法實施條例》，外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及其活動準(zhǔn)則適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定。同時規(guī)定，在五年過渡期內(nèi)，可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機構(gòu)等。由于“雙軌制”立法，“外資三法”與《公司法》《合伙企業(yè)法》在公司治理結(jié)構(gòu)、議事表決機制等方面?！锻馍掏顿Y法》生效實施后，要在現(xiàn)行《公司法》《合伙企業(yè)法》體系下對外商投資企業(yè)進行登記管理，“雙軌制”將在過渡期內(nèi)逐步終結(jié)。為執(zhí)行《外商投資法實施條例》第四十五條關(guān)于“現(xiàn)有外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)等變更登記的具體事宜，由國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門規(guī)定并公布”要求，確保外商投資企業(yè)在新法實施后能夠平穩(wěn)過度，《通知》明確了五年過渡期內(nèi)外商投資企業(yè)登記注冊需要注意幾個重點問題：
一是關(guān)于組織形式。為方便企業(yè)辦事，《通知》明確了哪些類型企業(yè)需要辦理組織形式變更登記，哪些類型企業(yè)不需要。2020年1月1日以前依法設(shè)立的外商投資的公司、外商投資合伙企業(yè)，無須辦理企業(yè)組織形式變更登記；不具有法人資格的中外合作企業(yè)和外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在2025年1月1日前申請組織形式變更登記。同時，考慮到這些企業(yè)不具有法人資格，《通知》明確這類企業(yè)可以申請改制為合伙制企業(yè)，并按照《合伙企業(yè)法》《合伙企業(yè)登記管理辦法》等法律法規(guī)規(guī)定的設(shè)立條件，向登記機關(guān)申請變更登記，并依法提交有關(guān)材料。關(guān)于是否可以申請改制為公司制企業(yè)的問題，考慮到這些非法人企業(yè)的投資者對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，我國現(xiàn)行法律對于這兩類企業(yè)相互轉(zhuǎn)換沒有明確的法律規(guī)定。因此，從有效保護債權(quán)人合法權(quán)益的角度，《通知》沒有涉及。實踐中，對于確有需要的個案另行研究處理，更好服務(wù)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的平穩(wěn)過渡。
二是關(guān)于組織機構(gòu)。《通知》秉持了《外商投資法》《外商投資法實施條例》的立法精神，在過渡期內(nèi)充分尊重企業(yè)意思自治，明確只有與《公司法》強制性規(guī)定不相符的登記（備案）事項，現(xiàn)有外商投資企業(yè)才需要申請辦理變更登記、章程備案或者董事備案等手續(xù)。
三是關(guān)于現(xiàn)有外商投資企業(yè)登記注冊的特殊規(guī)定?！锻ㄖ访鞔_，對于現(xiàn)有外商投資企業(yè)，在過渡期內(nèi)變更組織形式或組織機構(gòu)前，企業(yè)根據(jù)變更前的組織形式、組織機構(gòu)以及議事表決機制申請變更或注銷登記的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以受理。
四是關(guān)于股權(quán)變更的特殊規(guī)定?！锻ㄖ穼Α锻馍掏顿Y法實施條例》第46條涉及的股權(quán)變更登記規(guī)范予以細(xì)化，明確如果現(xiàn)有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)等依法調(diào)整后，在合同有效期內(nèi)申請股東變更登記時，有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法執(zhí)行合同約定條件的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以受理。如全體股東重新約定的，按照其約定。
七、如何確定外商投資企業(yè)的登記管轄？
外資授權(quán)登記管理體制，是“外資三法”確立的外商投資企業(yè)登記注冊工作機制。新制定的《外商投資法實施條例》再次規(guī)定外商投資企業(yè)的登記注冊，由國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門或者其授權(quán)的地方人民政府市場監(jiān)督管理部門依法辦理。改革開放40多年來，外資授權(quán)登記管理體制，在保障全面執(zhí)行黨中央、國務(wù)院決策部署，維護國家安全，為外商投資企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)高效的登記注冊服務(wù)等方面發(fā)揮了重要作用。《通知》進一步明確了外資授權(quán)登記管轄，即市場監(jiān)管總局授權(quán)的地方市場監(jiān)管部門是外商投資企業(yè)的登記機關(guān)，負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的外商投資企業(yè)登記管理。市場監(jiān)管總局將定期公布外資被授權(quán)市場監(jiān)管部門名單，并適時組織開展對外資被授權(quán)局的監(jiān)督考核工作。各地外資被授權(quán)市場監(jiān)管部門將結(jié)合本地實際，依法采取多種方式優(yōu)化服務(wù)，為外商投資企業(yè)辦理登記注冊提供便利。